Uplatňovanie základných práv a slobôd je témou, ktorá má svoje osobitné postavenie nielen v ústavnoprávnej teórii či praxi, ale má značný dopad aj na život spoločnosti a jednotlivca. Vzhľadom na rôznorodú povahu základných práv a verejných záujmov vznikajú v praxi situácie, kedy tieto množiny spolu kolidujú. Vtedy vzniká otázka, či môžu v tomto prieniku koexistovať a čo v prípade, keď z povahy veci vyplýva, že je nutné dať prednosť len jednému z nich. Najrozšírenejšou metódou na riešenie týchto konfliktov vo svete je práve test proporcionality. Ten prostredníctvom podrobne vypracovanej schémy systematicky preskúmava jednotlivé faktické a právne skutočnosti, na základe ktorých následne možno vytvoriť úsudok o ústavnosti daného zásahu do základného práva.
Impulzom pre výber danej témy je skutočnosť, že Uznesenie Výboru Národnej rady SR pre nezlučiteľnosť funkcií zo dňa 28. marca 2017, č.123/2017 vyslovilo poslancovi Národnej rady SR trest straty mandátu podľa čl. 9 ods. 8 písm. a) ústavného zákona č. 357/2004 Z. z. o ochrane verejného záujmu pri výkone funkcií verejných funkcionárov v znení ústavného zákona č. 545/2005 Z. z. (ďalej len „ústavný zákon o ochrane verejného záujmu“). To bolo odôvodnené tým, že sa v predchádzajúcom konaní[1] právoplatne rozhodlo, že poslanec porušil povinnosť ustanovenú ústavným zákonom o ochrane verejného záujmu a bolo konštatované, že poslanec opätovne porušil čl. 5 ods. 2 tým, že v období od 4. septembra 2016 do 29. septembra 2016 podnikal.
Podstatou tohto článku je modelový prípad, že by bol poslancovi odobratý mandát na základe opätovného poručenia čl. 5 ods. 2, ktorého sa však dopustil nedbanlivostným konaním, keď si nevšimol, že mu vypršala lehota, počas ktorej mal pozastavenú živnosť, teda reálne nepodnikal. Podľa interpretácie Ústavného súdu SR ústavný zákon o ochrane verejného záujmu „neumožňuje výboru skúmať a pri rozhodovaní zohľadniť, či verejný funkcionár aktívne využíval oprávnenie podnikať, prípadne či z tejto činnosti dosahoval zisk… Nič na uvedenom názore nemení ani tá skutočnosť, že navrhovateľ… podnikanie (činnosť na základe živnostenského oprávnenia) aktívne nevykonával a nedosahoval ani žiaden zisk. Navrhovateľ si totiž len účelovo stotožňuje dve diametrálne odlišné skutočnosti, a to ukončenie podnikania a aktívne nevykonávanie podnikateľskej činnosti… Povinnosťou navrhovateľa bolo preto v súlade s čl. 5 ods. 7 ústavného zákona do 30 dní od ustanovenia do funkcie… skončiť podnikanie.“[2] Udelenie pokuty za nedbanlivostné konanie sa javí ako viac-menej primeraný trest. Avšak za opätovné porušenie tohto zákona existuje len jeden určitý trest, a to odobratie mandátu, ktorého proporcionalitu budeme skúmať v našom článku.
Niekoľko poznámok k aplikácii testu proporcionality
Ako poznamenáva R. Alexy, ak dôjde ku kolízii medzi základným právom a verejným záujmom, treba zvážiť závažnosť oboch, pričom sa miera ich uspokojenia vymedzí pomocou testu proporcionality.[3] Inak povedané, relatívne základné práva je možné obmedziť, len ak je to v súlade s týmto testom.[4] Tento príkaz považujeme za absolútny: vždy, ak je obmedzené niektoré zo základných práv (najmä práv prvej generácie), musí byť toto obmedzenie proporcionálne. Ani limitácia základného práva priamo ústavou či ústavným zákonom nie je prekážkou pre aplikáciu tohto testu. Pretože obmedzenie základných práv musí vždy sledovať nejaký legitímny účel, musí byť nevyhnutné v demokratickej spoločnosti a nesmie byť neprimerané. Isté obmedzenia tohto testu sa vzťahujú na aplikáciu testu proporcionality pri právach druhej generácie, ale ani tu nie je jeho uplatnenie vylúčené, len sa jeho vnútorná štruktúra mení.[5]
Test proporcionality možno svojím spôsobom pripodobniť k algoritmu, ktorý na základe poradia otázok skúma jednotlivé aspekty zásahu do základného práva. Samozrejme, nejde o nejaký bezduchý prepočet, kde vždy dôjdeme k rovnakému výsledku, to ani nie je jeho cieľom. Slúži ako určitý návod pre sudcov[6], poskytuje istú prehľadnosť a overiteľnosť, nakoľko má presne stanovenú štruktúru.
Napriek tomu, že ho možno pokladať za veľmi populárnu metodológiu určujúcu, či je obmedzenie základného práva v súlade s ústavou, úplný konsenzus o jeho štruktúre neexistuje.[7] Jeho najznámejšia trojzložková verzia sa skladá sa z kritérií vhodnosti, nevyhnutnosti a primeranosti, resp. proporcionality v užšom slova zmysle. Zložky testu proporcionality nie sú náhodne zoradené, majú povahu kumulatívnych podmienok a ich povaha je stupňovitá.[8] Pri postupnej aplikácii jednotlivých kritérií stačí na vytvorenie úsudku o neústavnosti preskúmavaného prostriedku skutočnosť, že je nevyhovené ktorémukoľvek z nich.
Je zánik mandátu poslanca v súlade s testom proporcionality?
Právo, ktoré je uložením sankcie zániku funkcie dotknuté, je právo zúčastňovať sa na správe vecí verejných podľa čl. 30 ods. 1 a právo na prístup k voleným a iným verejným funkciám za rovnakých podmienok podľa čl. 30 ods. 4. Na druhej strane stojí účel, ktorý je podľa daného ústavného zákona ochrana verejného záujmu, ktorý prináša majetkový prospech alebo iný prospech všetkým občanom alebo mnohým občanom. V záujme tohto cieľa sa snaží eliminovať rozpory osobných záujmov s verejným záujmom v súvislosti s výkonom verejnej funkcie a zneužívaniu tejto funkcie či postavenia z nej vyplývajúceho na osobný prospech.[9] To v tomto prípade možno konkretizovať ako zamedzenie výkonu nezlučiteľnej funkcie, t. j. podnikania. To sa ústavný zákon snaží dosiahnuť tým, že ustanovuje okrem iného aj zodpovednosť verejného funkcionára za porušenie daného obmedzenia.
Kritérium vhodnosti skúma, či je obmedzenie základného práva spôsobilé naplniť stanovený legitímny účel.[10] To znamená, že aby obmedzenie niektorého základného práva prešlo kritériom vhodnosti, musí medzi ním a daným cieľom, ktorým je realizácia iného práva alebo verejného záujmu, existovať logická spojitosť objektívneho charakteru. Sankcia v podobe odobratia mandátu poslanca je spôsobilá najmä svojou represívnou povahou zamedziť výkonu podnikania, ktoré nie je zlučiteľné s výkonom poslaneckého mandátu, čo je účelom zásahu do základného práva poslanca. Možno preto konštatovať, že toto kritérium by bolo v danom prípade splnené.
Kritériom nevyhnutnosti sa určuje, či bol z (hypoteticky možných) prostriedkov, ktoré umožňujú dosiahnutie stanoveného cieľa, vybraný ten, ktorý obmedzuje základné právo v najmenšej miere.[11] Inak povedané, ak existujú viaceré prostriedky vhodné na dosiahnutie podporujúce stanoveného cieľa, mal by byť z nich vybraný ten, ktorý zasahuje menej intenzívne do základného práva. Ako to metaforicky uvádza A. Barak, vrabca nemožno strieľať pomocou kanónu.[12] Ústavný zákon síce pozná jedinú sankciu za opätovné porušenie zákazu podnikania, čo ale samo o sebe neznamená, že iným prostriedkom by sa nedosiahol rovnaký cieľ. Preto by bolo namieste uvažovať, či by na naplnenie konkrétneho cieľa nestačilo napríklad uložiť pokutu. Tým sa však nezabezpečí zabránenie ďalšieho porušenia ústavného zákona s takou intenzitou ako v prípade odobratia mandátu. Preto pokutu nepovažujeme za alternatívny prostriedok, ktorý by s rovnakou intenzitou napĺňal deklarovaný cieľ, avšak bol by šetrnejší k nášmu základnému právu. Preto je toto kritérium splnené.
Kritérium primeranosti alebo proporcionality v užšom zmysle skúma pomer medzi zásahom do základného práva a zisku na strane ochrany verejného záujmu „Čím je väčší stupeň nenaplnenia alebo ujmy jedného princípu, tým vyšší musí byť stupeň splnenia druhého.“[13] Zásah do práva na výkon verejnej funkcie možno označiť ako podstatný, nakoľko dochádza k zániku výkonu funkcie. Hoci nevylučuje možnosť opätovne kandidovať v nových voľbách do Národnej rady SR, predsa je jeho intenzita značná (tretí stupeň podľa Alexyho vážiacej formuly). Na druhej strane, v prípade naplnenia účelu je zisk otázny. To, že ústavný zákon postihuje aj prípad, že mal poslanec právne obnovenú živnosť, ktorú fakticky nevykonával (a živnosť bola obnovená len niekoľko dní), spochybňuje význam zisku na strane verejného záujmu. Týmto konaním v rozpore s ústavným zákonom o ochrane verejného záujmu nebol významnejšie ohrozený majetkový prospech alebo iný prospech občanov. Závažnosť ohrozenia verejného záujmu do istej miery zvyšuje to, že poslancovi bol už v minulosti uložený trest za porušenie rovnakého článku ústavného zákona o ochrane verejného záujmu, a teda bol poučený o tom, že sa má vyhýbať činnosti nezlučiteľnej s výkonom svojej funkcie. Preto si ho dovolíme označiť za mierny, stredný (druhý stupeň podľa Alexyho vážiacej formuly). Z pomeru medzi ujmou na strane základného práva a ziskom na strane verejného záujmu (3:2) vyplýva, že ujma je väčšia ako zisk. Na základe toho možno označiť dané obmedzenie základného práva za neprimerané, čím neprešlo testom proporcionality.
Analógia: konanie o ústavnosti asperačnej zásady
Test proporcionality bol Ústavným súdom SR použitý v konaní[14] o súlade asperačnej zásady[15] s čl. 1 ods. 1, čl. 13 ods. 4, čl. 17 ods. 1, čl. 50 ods. 1 a čl. 141 ods. 1 ústavy.
Po kritériu vhodnosti a nevyhnutnosti posudzoval asperačnú zásahu z hľadiska požiadavky kritéria primeranosti. Tým skúmal, či je trest uložený podľa tejto zásady trest primeraný trestnému činu a či je vzťah medzi „intenzitou verejného záujmu, ktorým je ochrana spoločnosti a závažnosťou zásahu do základných práv páchateľa“, vyvážený. Pri skúmaní tejto požiadavky dospel k zisteniu, že skúmané ustanovenie neumožňuje uložiť trest, ktorý je dostatočne individualizovaný, teda v prípadoch stavených touto zásadou má súd povinnosť uložiť páchateľovi trest bez ohľadu na zváženie individuálnych kritérií. Na základe toho usúdil, že pri aplikácii tejto zásady vzniká zásah do základného práva na osobnú slobodu, ktorý je takej intenzity, že je „nad rámec legitímneho záujmu spoločnosti na stíhaní a potrestaní páchateľa“, teda vidí nepomer medzi záujmom spoločnosti a ochranou základných práv páchateľa. Na základe toho bol vyslovený nesúlad časti ustanovenia § 41 ods. 2 Trestného zákona, s čl. 1 ústavy.
Prípad asperačnej zásady sa však v niektorých ohľadoch od nášho modelového líši. Prvým rozdielom je pravá a nepravá recidíva Poslanec v našom prípade už bol uznesením výboru potrestaný (tým aj varovaný pred ďalším negatívnym správaním) za jeden protiprávny čin a následne spáchal ďalší protiprávny čin, hoc aj nedbanlivostne. Pravidlo asperačnej zásady sa používalo pri páchateľovi trestanom za trestné činy, ktoré boli spáchané v súbehu (pričom nebol v minulosti varovaný). Ďalšou odlišnosťou je, že v tomto konkrétnom prípade sa nejedná o uloženie trestu na základe trestnej zodpovednosti, ale na základe osobitného druhu ústavnoprávnej zodpovednosti verejných funkcionárov. Okrem toho boli v uvedených prípadoch zasiahnuté iné základné práva. Navyše ústavnoprávnu zodpovednosť zakladá ústavný zákon a asperačná zásada bola ukladaná len na základe obyčajného zákona. Avšak všeobecne sa test proporcionality odvodzuje z princípu demokracie, materiálneho chápania právneho štátu, či samotnej podstaty základných práv ako právnych princípov.[16] Preto patrí do materiálneho jadra ústavy SR,[17] čím by mal byť aplikovaný vždy, a to aj ak k zásahu dôjde na základe aplikácie normy ústavného zákona.
Záver
Aj dobre mienený cieľ ústavného zákona, potrestanie verejného funkcionára za to, že opakovane porušil tento ústavný zákon tým, že podnikal, sa v konkrétnom prípade môže minúť svojmu účinku. Na základe aplikácie testu proporcionality sme dospeli k záveru, že stanovenie jediného možného trestu, zániku funkcie, nie je v súlade s kritériom primeranosti. Uloženie predmetnej sankcie nezohľadňuje individuálne okolnosti: naplnenie verejného záujmu sa v konkrétnom prípade nejaví ako tak závažné ako zásah do dotknutého základného práva. Riešením by bolo rozlišovanie medzi nedbanlivostným a úmyselným opakovaným porušením daného článku – kým pri úmyselnom porušení by sa ponechala platná sankcia, pri nedbanlivostnom porušení by bolo možné uložiť peňažnú pokutu. Druhým riešením by bolo prekonanie interpretácie uznesenia sp. zn. I. ÚS 382/2010, podľa ktorého tento ústavný zákon postihuje aj to, že osoba podnikala formálne a nie reálne.
Paradoxne, striktné pridŕžanie sa normy ústavného zákona o konflikte verejného záujmu v tom zmysle, ako ho vyložil Ústavný súd SR, je podľa nášho názoru v rozpore s ústavou.
Autor: JUDr. Zuzana Zelenajová(interný doktorand, Katedra ústavného práva, Právnická fakulta Univerzity Komenského v Bratislave)
[1] č. VP/03/16/K rozhodnutím zo dňa 16. júna 2016
[2] Uznesenie Ústavného súdu Slovenskej republiky zo dňa 21. 10. 2010, sp. zn. I. ÚS 382/2010
[3] ALEXY, R.: The Construction of Constitutional Rights. In: Law & Ethics of Human Rights. 2010, roč. 4, č. 1, s. 20-21.
[4] CIBULKA, Ľ. a kol.: Ústavné právo: (ústavný systém Slovenskej republiky). 1. vyd. Bratislava: Univerzita Komenského, 2014. s. 89.
[5] Tomu bližšie pozri ZELENAJOVÁ, Z.: Riešenie kolízie práv druhej generácie v rozhodovacej činnosti Ústavného súdu Slovenskej republiky. In: Časopis pro právní vědu a praxi. 2016, roč. 24, č. 3. s. 377-390.
[6] MÖLLER, K.: Proportionality: Challenging the critics. In: International Journal of Constitutional Law. 2012, roč. 10, č.3, s. 717.
[7] HUSCROFT, G. – MILLER, B. – WEBBER, G.: Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning. Cambridge: Cambridge University Press, 2014. s. 2.
[8]Je zrejmé, že ak nie je určitý prostriedok spôsobilý naplniť legitímny cieľ (t.j. neprejde kritériom vhodnosti), logicky sa nemôže považovať za nevyhnutný a ani primeraný. Ak existuje iný, menej obmedzujúci prostriedok, ktorým je možné dosiahnuť ten istý účel (čo je podmienkou kritéria nevyhnutnosti), určite nebude daná úprava primeraná.
[9] BUJŇÁK, V.: Ochrana verejného záujmu a zamedzenie rozporu záujmov: kto nesie dôkazné bremeno?. In: Míľniky práva v stredoeurópskom priestore 2016. Bratislava : Univerzita Komenského, Právnická fakulta, 2016. s. 622.
[10] CIANCIARDO, J.: The Principle of Proportionality: its Dimensions and Limits [online]. [cit. 12.10.2013]. Selected Works, 2009, s. 2-3 Dostupné na internete: http://works.bepress.com/juan_cianciardo/1/…, s. 3.
[11] CIANCIARDO, J.: The Principle of Proportionality: its Dimensions and Limits …, s. 3.
[12] BARAK, A.: Proportionality (2). In: ROSENFELD, M. – SAJÓ, A. (eds.): The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law. Oxford, U.K. : Oxford University Press, 2012. s. 744.
[13] ALEXY, R.: A Theory of Constitutional Rights. 2. vyd. Oxford: Oxford University Press, 2002, s. 102.
[14] Nález Ústavného súdu SR z dňa 28. 11. 2012 , sp. zn. PL. ÚS 106/2011.
[15] § 41 ods. 2 zákona č. 300/2005 Z. z. Trestný zákon v znení neskorších predpisov: „ak súd ukladá úhrnný trest odňatia slobody za dva alebo viac úmyselných trestných činov, z ktorých aspoň jeden je zločinom, spáchaných dvoma alebo viacerými skutkami, zvyšuje sa horná hranica trestnej sadzby odňatia slobody trestného činu z nich najprísnejšie trestného o jednu tretinu; súd uloží páchateľovi trest nad jednu polovicu takto určenej trestnej sadzby odňatia slobody. Horná hranica zvýšenej trestnej sadzby nesmie prevyšovať dvadsaťpäť rokov a pri mladistvých trestnú sadzbu uvedenú v § 117 ods. 1 alebo 3 Trestného zákona. Popri treste odňatia slobody možno v rámci úhrnného trestu uložiť aj iný druh trestu, ak by jeho uloženie bolo odôvodnené niektorým zo súdených trestných činov.“
[16] BARAK, A.: Proportionality (2) … s. 741-742.
[17] Podrobná analýza tohto vzťahu by si však nepochybne zaslúžila osobitnú pozornosť, avšak svojou povahou podstatne prekračuje predmet tohto článku, ktorého cieľom je rozobrať konkrétny prípad.