Záznam z medzikatedrového vedeckého seminára, konaného na pôde PraF UK dňa 7.1.2019. Úvodný referát predniesol a záznam zapísal T. Gábriš.
Diskusia o prameňoch práva implicitne predpokladá odlíšenie práva od mimoprávnych noriem (noriem morálky, náboženstva, etikety a pod.). Otázku normatívneho pluralizmu tu preto nateraz necháme bokom. Namiesto toho sa budeme sústrediť skôr na otázku, do akej miery je v súčasnom post-pozitivistickom svete ešte stále relevantným a aktuálnym klasické pozitivistické členenie prameňov práva, na ktoré sme v našich jednotlivých právnych odvetviach a aj vo všeobecnej teórii práva zvyknutí. Pre právny pozitivizmus, ktorý prevládol v kontinentálnej Európe vo svojich najstriktnejších (normativistických) formách okolo prelomu 19. a 20. storočia a pretrvával zásadne aj v podmienkach socialistického práva a právnej teórie,[1] je totiž tradičným dôraz na dominanciu normatívnych právnych aktov a prípadne normatívnych zmlúv ako základných prameňov práva, a naopak pokiaľ možno vytesnenie iných prameňov práva, akými boli ešte do začiatku 19. storočia právna veda (tvoriaca tzv. právnické právo, Juristenrecht), prirodzené právo (chápané často ako stelesnené v „teórii/filozofii práva“)[2] a v slovenských podmienkach dokonca až do roku 1950 používaná právna obyčaj (primárne v civilnom práve, a to vo forme súdneho/súdmi tvoreného a rozvíjaného obyčajového práva).
Jediným odvetvím práva, v ktorom kontinentálna Európa otvorene aj počas celého 20. storočia rešpektovala uvedené „tradičné“, historické pramene práva, bolo medzinárodné právo verejné, predstavujúce dodnes akési „živé právne dejiny“.[3] Aj kvôli globalizácii a internacionalizácii právneho života sa pritom dnes môže javiť, že aj pod vplyvom medzinárodného práva sa dnes spätným chodom do vnútroštátnych právnych poriadkov kontinentálnej Európy opäť vracajú staršie, medzičasom v 20. storočí často úplne opustené formy prameňov práva. Medzinárodné právo verejné, uznávajúce aj právnu obyčaj ako jeden z prameňov práva (popri medzinárodných zmluvách, právnej náuke a i.), tak má dnes aj v zmysle Ústavou Slovenskej republiky vymedzených formulácií prednosť pred vnútroštátnym právom, a preto z pohľadu medzinárodného práva možno mať legitímne za to, že takýmto spôsobom obyčaj opäť preniká aj do nášho vnútroštátneho práva, keďže proti záväznosti medzinárodného práva sa nemožno dovolávať znenia vnútroštátneho práva ako argumentu pre neplnenie medzinárodnoprávnych záväzkov a nerešpektovanie medzinárodných právnych obyčají.[4] Obdobne, v rámci možností prípustných v medzinárodnom práve súkromnom, si zmluvné strany môžu ako rozhodné právo zvoliť aj cudzie právo založené na právnych obyčajach, podľa ktorých potom budú slovenské súdy musieť rozhodovať.[5]
Aj vzhľadom na uvedené internacionalizačné prejavy sa preto v súčasnosti zväčša má za to, že žijeme v post-pozitivistickom právnom svete,[6] svete slabnúceho štátu a destabilizovaného pozitivistického konceptu práva, čoho príznačným prejavom sú aj známe diskusie a polemiky Dworkina, Alexyho a iných autorov o význame právnych princípov, o vzťahu práva a morálky (najneskôr od hrôz druhej svetovej vojny a jej pokriveného práva, či „zákonného bezprávia“ – pozri myšlienky G. Radbrucha), či o vzťahu noriem a pravidiel, alebo aj oživené diskusie o relevancii a existencii obyčajového práva v našich podmienkach,[7] či o „sudcovskom práve“.[8]
Rozlúsknuť problém, čo aktuálne považovať za pramene práva pritom môžeme dvoma spôsobmi – buď budeme postupovať empiricky, deskriptívne, a skúmať, podľa čoho postupujú a rozhodujú orgány aplikácie práva (najmä súdy); to by bol pohľad právneho realizmu, uznávajúceho dokonca za právo iba to, čo vyslovia orgány aplikácie práva.[9] V takomto radikálnom ponímaní by však všetky tradičné pramene práva, teda najmä normatívne právne akty, či normatívne zmluvy, boli považované iba za zdroje argumentov, ktoré orgány aplikácie práva využívajú na podopretie svojho rozhodnutia, až ktoré samotné je tým skutočným právom. V takom prípade by sme mohli považovať aj súdnu prax, obyčaje, zvyklosti, „Juristenrecht“ (citácie z komentárov), či dokonca aj prirodzené právo za viac-menej rovnocenné obdobné zdroje argumentov, akými doteraz boli a sú normatívne právne akty. (Uvedené pripomína tzv. topický, argumentačný prístup k právu, akým právo a právna veda fungovali až do 18. storočia.[10])
Druhým možným prístupom je prístup preskriptívny, t.j. vyžadujúci, že právo by malo poskytovať návod, ako konať, postupovať, či rozhodovať. Tento prevažujúci pohľad tvrdí, že s deskriptívnym prístupom sa nemôžeme uspokojiť a mali by sme si nárokovať možnosť navrhovať orgánom aplikácie práva, podľa čoho majú rozhodovať a čo majú považovať za pramene práva. Tu sa však opäť vraciame na začiatok našich úvah – čo „predpísať“ orgánom aplikácie práva ako pramene, zdroje práva? Pridŕžať sa pozitivistickoprávneho náhľadu, prevažujúceho v našej právnej vede donedávna, alebo tento pohľad aktualizovať, obohatiť o post-pozitivistické náhľady? S akýmsi kompromisom prišiel A. Peczenik, rozlišujúci pramene, ktoré sudca musí, mal by a môže využiť ako podklad svojho rozhodnutia.[11] Neuznáva teda radikálnu redukciu prameňov práva na „iba“ zdroje argumentov, a ani rovnocennosť všetkých argumentov a prameňov, keď medzi nutne zohľadňované pramene radí primárne normatívne právne akty. Aplikáciu práva teda treba stále, aj post-pozitivistickom svete, odlišovať od tvorby práva a rešpektovať princíp deľby moci a vymedzené úlohy súdov (ako orgánov aplikácie práva, nie jeho tvorby).
Pritom si však treba uvedomiť, že post-pozitivizmus neovplyvňuje iba tvorbu práva a súvisiace otázky spojené s prameňmi práva (napr. či za ne považovať aj princípy, a kto ich má tvoriť, či nachádzať; prípadne ako usporiadať hierarchiu prameňov práva); rovnako prestupuje aj problematiku aplikácie práva ako praktickej činnosti využívajúcej výsledky legislatívy, výsledky tvorby práva. Post-pozitivizmus si pritom uvedomuje, že sudca nie je subsumpčným automatom, ktorý by bol viazaný logickými postupmi sudcovského sylogizmu. Naopak, uznáva sa dnes, že aplikácia práva je praktická činnosť, ktorá má síce základ v prameňoch práva tvorených na to určenými subjektmi, ale zároveň jej úlohou je dbať aj o spravodlivosť, resp. o spravodlivú aplikáciu práva, a to aj keby spravodlivosť velila rozhodnúť contra legem.[12] Sudcovské rozhodovanie totiž v mnohých prípadoch, najmä takých, kde norma, ktorá by mohla byť aplikovateľná na základe logického sylogizmu vôbec neexistuje,[13] alebo síce existuje, ale jej aplikácia by viedla k nespravodlivosti,[14] vyžaduje, aby sudca prípadne aj s uplatnením návodu vyjadreného v ust. čl. 4 CSP dotvoril vlastnú rozhodovaciu normu,[15] ktorú následne aplikuje na skutkový stav, a to v záujme naplnenia spravodlivosti. Spravodlivosť sudcu, či orgánu aplikácie práva, je pritom cnosťou, ktorá nemá svoje zákonné vyjadrenie, a podľa súčasných právnoteoretických náhľadov vracajúcich sa k Aristotelovi[16] v podobe tzv. jurisprudencie cnosti[17] sa dá osvojiť iba tréningom a praxou.
Ak však nemáme iba čakať na to, kým (ak vôbec) si sudcovia takýto cit pre spravodlivosť a schopnosť rozhodovať aj contra legem vyvinú, a namiesto toho by sme mali orgánom aplikácie práva[18] poskytnúť základný návod na rozhodovanie vychádzajúce z uznávaných prameňov práva, bol by to asi návod či pokyn „k zdržanlivosti“, príp. až k tzv. sudcovskému pasivizmu.[19] Požiadavka právnej istoty, ktorá stála za zrodom a dominanciou právneho pozitivizmu a normativizmu na prelome 19. a 20. storočia, a ktorá je dnes naopak niekedy v praxi nerealizovaná práve aj pod náporom „krízy zákonodarstva“[20] totiž velí, že sudcovia by sa mali vyvarovať nepredvídateľnosti svojho rozhodovania a svoje „aktivistické“ výklady (prameňov) práva, či argumentovanie inými autoritami než normatívnymi právnymi aktami a normatívnymi zmluvami by mali využívať uvážlivo a striedmo, a zároveň vždy primárne iba za účelom spravodlivého rozhodnutia, osobitne tam, kde absentuje výslovná právna úprava normatívnym právnym aktom, alebo kde by platná úprava viedla k zjavnej nespravodlivosti. Korektívmi sudcovského rozhodovania by teda pri každej aplikácii práva mali byť korektív právnej istoty (vyžadujúci v európskych kontinentálnych pomeroch vychádzať primárne z normatívnych právnych aktov) a korektív ľudských práv, zahŕňajúci aj právo na spravodlivosť a spravodlivé rozhodnutie ako také (hoci v konečnom dôsledku vyžadujúce rozhodnutie contra legem).
Záverom tak možno sumarizovať, že post-pozitivistická situácia je príznačná aj pre teóriu prameňov práva v slovenskej právnej vede. Oslabovanie štátu a vznikanie pluralitných centier tvorby práva (europeizácia, globalizácia) so sebou z deskriptívneho pohľadu prinášajú aj pluralizmus prameňov práva, čo sa prejavuje najmä akceptovaním precedenčného a obyčajového práva v ústavnom, európskom a medzinárodnom práve (vrátane niektorých situácií vyplývajúcich z možností medzinárodného práva súkromného). Orgány aplikácie práva, najmä súdne orgány, tak dnes majú na výber širšiu paletu prameňov, ktoré aplikujú a argumentov, na základe ktorých rozhodujú. Z preskriptívneho hľadiska im však treba odporúčať zdržanlivosť pri využívaní týchto pluralitných možností, a to jednak vzhľadom na princíp deľby moci (súdy by nemali preberať úlohy zákonodarnej ani výkonnej moci), ako aj vzhľadom na právnu istotu, ktorá vyžaduje aspoň zásadnú predvídateľnosť práva. Ak aj teda súdy opierajú svoje rozhodnutia o pluralitnejší systém prameňov práva než v minulosti, treba pritom v prvom rade rozlišovať pramene, ktoré súdy musia zohľadňovať, a až na druhej a tretej úrovni tie, ktoré „by mali“, a ktoré „môžu“ zohľadňovať. Aj na uvedených nižších úrovniach však stále rovnako platí požiadavka zdržanlivosti, resp. korektívy deľby moci, právnej istoty a rešpektovania ľudských práv, vrátane práva na spravodlivé rozhodnutie.
Autor: prof. JUDr. PhDr. Tomáš Gábriš, PhD., LLM, MA – vedúci Katedry teórie práva a sociálnych vied, Právnická fakulta Univerzity Komenského v Bratislave
[1] Minimálne po stabilizácii režimu a jeho práva, v československých podmienkach od druhej polovice 50. rokov 20. storočia. Pozri KÜHN, Zdeněk: Aplikace práva soudcem v éře středoevropského komunismu a transformace : Analýza příčin postkomunistické právní krize. Praha : C.H. Beck, 2005, s. 35-37.
[2] SCHRÖDER, Jan: Recht als Wissenschaft. 2. vyd. Mníchov : C.H.Beck, 2012, s. 204 a nasl.
[3] GÁBRIŠ, Tomáš: Historická analýza medzinárodného práva. In: Slovenská ročenka medzinárodného práva 2009, roč. 2. Bratislava : Slovenská spoločnosť pre medzinárodné právo pri SAV, 2011, s. 39-52.
[4] Na uvedené v diskusii poukázali dr. Bednár a doc. Vršanský.
[5] Uvedené zdôraznil v diskusnom príspevku doc. Slašťan.
[6] Doc. Vršanský v diskusii príznačne vyslovil diagnózu: „20. storočie je mŕtve.“
[7] ŠURKALA, Ján: Právna obyčaj ako živý prameň práva. In: Acta historico-iuridica Pilsnensia 2017/1 : právo v běhu času. Plzeň : Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2018, s. 267-276. Prof. Svák v rámci diskusie upozornil na problematiku ústavných zvyklostí, či obyčají, v odvetví ústavného práva. Doc. Vačok v rámci diskusie nastolil otázku poradovníkov v čakárňach na správnych orgánoch ako príklad obyčajového práva a doc. Brtko spôsob obliekania vo formálnych úradných stykoch, vrátane oblečenia na vysokoškolských skúškach. Dr. Krošlák však zdôraznil potrebu rozlišovania medzi obyčajou a právnou obyčajou, ktorá by mala predstavovať všeobecne záväzné pravidlo správania sa, vynucované štátom, a platné vo vzťahu k adresátom práva – primárne občanom. Od všeobecne záväzných právnych noriem tak tiež treba odlíšiť interné smernice záväzné iba pre zamestnancov správneho orgánu.
[8] Vo vzťahu k rozhodnutiam veľkého senátu podľa ust. § 48 ods. 3 CSP, ktoré sú však záväzné iba pre senáty Najvyššieho súdu SR, nie všeobecne záväzné, či vo vzťahu k možnosti a povinnosti sudcu podľa čl. 4 CSP, rozhodnúť „podľa normy, ktorú by zvolil, ak by bol sám zákonodarcom, a to s prihliadnutím na princípy všeobecnej spravodlivosti a princípy, na ktorých spočíva tento zákon, tak, aby výsledkom bolo rozumné usporiadanie procesných vzťahov zohľadňujúce stav a poznatky právnej náuky a ustálenú rozhodovaciu prax najvyšších súdnych autorít.“ Vypočítané zdroje a podklady sudcovského rozhodovania v takomto prípade možno zrejme považovať minimálne za materiálne pramene práva (princípy práva prípadne aj za formálne pramene práva), na základe ktorých má sudca „dotvoriť“ rozhodovaciu normu. Sám sudca však týmto netvorí všeobecne záväznú právnu normu, ktorú by mali ostatné subjekty práva povinnosť nasledovať. Prof. Svák tu v diskusii pripomenul aj záväznosť precedensov tvorených na európskej úrovni a ich prednosť pred vnútroštátnym právom. Ústavní právnici v Slovenskej republike vo všeobecnosti uznávajú na ústavnej úrovni záväznosť precedensov.
[9] Pozri GÁBRIŠ, Tomáš: Taliansky právny realizmus. In: Historia et theoria iuris 2017/1, 2. Dostupné na internete: https://www.pravnedejiny.sk/file/page4_file35.pdf
[10] SCHRÖDER, Jan: Recht als Wissenschaft. 2. vyd. Mníchov : C.H.Beck, 2012, s. 25 a nasl.
[11] PECZENIK, Aleksander: On Law and Reason. Dordrecht : Springer, 2008, s. 257 a nasl. Obdobný prístup navrhol Dr. Krošlák vo svojej učebnici ústavného práva: KROŠLÁK, Daniel a kol.: Ústavné právo. Bratislava : Wolters Kluwer, 2016, s. 43. Podobne v diskusii doc. Vršanský rozlíšil z medzinárodnoprávneho pohľadu pramene práva na základné (medzinárodné zmluvy, obyčaje, zásady), pomocné (súdna prax, precedensy, právna náuka), a napokon rozhodovanie ex aequo et bono, na základe spravodlivosti. Od prameňov odlíšil interpretačné pravidlá, opierajúce sa o jednostranné vyhlásenia pri príprave medzinárodnej zmluvy, relevantnú prax medzinárodných orgánov, používanie obvyklých významov výrazov, či výklad v súlade s preambulou, ktorá sa v medzinárodnom práve považuje za záväznú.
[12] V diskusii prof. Svák poukázal na rozhodovaciu činnosť Ústavného súdu SR, prikazujúcu od roku 2004 rozhodovať i contra legem, ak je to v záujme ochrany ľudských práv, resp. spravodlivosti. Uvedený postup aj na úrovni Najvyššieho súdu SR vo výnimočných prípadoch potvrdil v diskusii aj Dr. Rybnikár.
[13] Príp. je text nejasný, protirečivý – poznámka prof. Sváka.
[14] Pozri JÚDA, Vieroslav: Hľadanie spravodlivosti v judikatúre súdov. In: Ad iustitiam per ius. Pocta prof. PhDr. Jarmile Chovancovej, CSc. Bratislava : Wolters Kluwer, 2018, s. 163 a nasl.
[15] O tom, že pri aplikácii práva ide o aplikovanie dotvorenej „rozhodovacej normy“, ktorá je výsledkom komputácie čiastkových noriem, prípadne aj navzájom si odporujúcich noriem, čo vyžaduje uplatniť princípy výstavby právneho poriadku (lex posterior derogat legi priori a iné) a zohľadniť požiadavku spravodlivosti, pozri bližšie PRÜMM, Hans Paul: Einführung in die Rechtsphilosophie – Rechtstheorie und Rechtsethik. Berlin : Fhvr, 2008, s. 37.
[16] Ale tiež k iusnaturalistickým prvkom prétorského rímskeho práva, ako na to v diskusii upozornil doc. Brtko.
[17] Tzv. virtue jurisprudence.
[18] Opäť pôjde najmä o súdy, nakoľko aj podľa doc. Vačoka sú správne orgány skôr zdržanlivými a pasívnymi. Je to zdôvodnené aj tým, že často ide o osoby bez právnického vzdelania, na čo poukázal aj dr. Rybnikár.
[19] Iný spôsob dosahovania sudcovskej pasivity je prípad štátov, ktoré vo väčšej miere využívajú mediácie a arbitráže namiesto rozhodovania sporov súdmi – na čo poukázal v diskusii doc. Slašťan. Podľa prof. Sváka a dr. Krošláka ide o prejavy slabnúceho štátu v postmodernom svete.
[20] V zmysle legislatívnej lavíny, kedy sa rozhoduje skôr podľa princípov a pokynov nadriadených orgánov alebo najvyšších inštancií než podľa textu predpisov, a to aj kvôli neprehľadnosti právnej úpravy; navyše, často sa tiež argumentuje tým, čo ako prvé používateľovi ponúkajú elektronické systémy právnych informácií, či dokonca Google – na čo poukázal v diskusii doc. Vačok. Minimálne v otázkach vyhľadávania právnych informácií by pritom objektivitu a správnosť zdrojov právnych argumentov mal podľa prof. Sváka zabezpečovať slov-lex.